Las leyes que nos gobiernan (II)

Por Martti Koskenniemi

New Left Review, julio/agosto 2025

Parte I

1. Encuadramiento

El derecho no es sólo un conjunto de normas que esperan ser cumplidas o violadas. Es un lenguaje que traduce la facticidad bruta en un código binario -legal/ilegal- utilizando jerga como «derecho», «responsabilidad», “competencia”, «privilegio». Convierte, por ejemplo, el hecho empírico de personas haciendo cola para entrar en una zona fuertemente vigilada en el hecho social de «solicitantes de asilo» que intentan cruzar una «frontera internacional» hacia otro “Estado” en busca de «derechos». Nos dice que una reunión de hombres y mujeres bien vestidos en un edificio alto es una «conferencia» de los «representantes» de los «miembros» de la «Unión Europea», convocada para «decidir», digamos, sobre “sanciones” contra «Rusia». Aprender derecho -convertirse en un hablante de derecho competente- es aprender a traducir el conflicto social en reivindicaciones de estatus jurídico, y de derechos y deberes, y a señalar la jurisdicción con autoridad para aplicarlos. El derecho opera en contextos de impugnación sobre derechos y deberes y la distribución de poderes y recursos -reivindicaciones sobre lo que es lícito y lo que no lo es o, en otras palabras, sobre lo que es jurídicamente cierto: cierto según la distinción legal/ilegal y cómo debería aplicarse en el mundo.

En este proceso de hacer, negar y ratificar afirmaciones legales en un contexto internacional, sólo desempeñan un pequeño papel las leyes de la guerra y la paz y las instituciones como el Consejo de Seguridad de la ONU, objetivos de la crítica de Anderson. El derecho -es decir, la formulación de reclamaciones legales- está implicado mucho antes de que un diplomático o un político empiece a contemplar si debe cumplirlo. Ya está en juego en cualquier lugar en el que se identifique algo como de «interés» para un gobierno, en cualquier lugar en el que se faculte a alguien para tomar esa determinación, en cualquier lugar en el que algunos bienes se cuenten, o no, entre las posesiones de ese gobierno. La ley está en los derechos, poderes y privilegios reclamados por otros gobiernos, instituciones y actores privados que afectan al cálculo del primer gobierno de los costes y beneficios de sus decisiones. Está en la posición financiera de un gobierno y en los mercados que determinan su base impositiva. El derecho influye en la posición negociadora de las partes interesadas al determinar si su relación debe entenderse como pública o privada, nacional o internacional, económica o política. Distribuye el estatus y determina quién tiene derecho y quién debe ceder. Y designa a la autoridad que decide entre las reivindicaciones en liza. Las decisiones de guerra que Anderson pone de relieve tienen lugar sobre un denso trasfondo de conceptos y definiciones legales de los que los implicados derivan su estatus como demandantes y eligen sus reclamaciones y reconvenciones.

El derecho se inmiscuye en todas partes. No se limita a limitar y constreñir; lo que es más importante, empodera y habilita. Las situaciones a las que, a primera vista, el derecho podría parecer no pertenecer en absoluto están, de hecho, llenas de todo tipo de libertades y poderes legalmente constituidos que los que tienen recursos pueden emplear contra otros que, a su vez, pueden, o no, oponerse a dicha intrusión haciendo referencia a su derecho a estar libres de ella. «Propiedad» y “soberanía” son palabras jurídicas típicas de este tipo que llenan el espacio: «Tengo derecho a hacer esto porque soy el soberano», o «¡porque soy el poseedor de la propiedad! Como demostró hace tiempo la jurisprudencia analítica, tales pretensiones siempre vienen acompañadas de sus contrapartidas (negativas) en palabras jurídicas como “responsabilidad”, “incapacidad”, “deber” o “no-derecho”.^nota4 La ubicuidad del derecho trata precisamente de esta confrontación entre los derechos-libertad de unos y el deber de otros de someterse a ellos. Por eso, dicho sea de paso, no existe la «desregulación» propiamente dicha. Toda supresión de un deber reglamentario conlleva el establecimiento de una norma que faculta a alguien para hacer lo que antes estaba prohibido.

Todas las interacciones con el mundo «internacional», desde las redes digitales hasta el sistema postal y el comercio mundial, implican un vasto conjunto de normas e instituciones jurídicas. La gestión de cualquier número de cuestiones, desde la protección medioambiental y el acceso al mercado hasta la lucha en una guerra, está completamente codificada en la ley. Cada una de ellas implica reivindicaciones sobre disposiciones de tratados, jerarquías institucionales, acuerdos contractuales y estatus, así como vocabularios difusos sobre nacionalidad, responsabilidad, derechos humanos, sostenibilidad y, cada vez más, el propio «Estado de derecho». Como ha observado David Kennedy:

El mundo internacional es el producto de intensos y continuos proyectos de regulación y gestión institucional. Los elementos básicos de la vida económica y política mundial -capital, trabajo, crédito, dinero y liquidez, así como poder y derecho- son criaturas del derecho. El derecho no sólo regula estas cosas, sino que las crea.^nota5

Los juristas desempeñan un papel central en todo esto: mientras que la enfermedad y la salud existen en ausencia de médicos, la legalidad y la ilegalidad son creaciones del discurso jurídico, del que los abogados son hablantes nativos. Conocer la ley es conocerla como la conocen los abogados; hablar su lenguaje como ellos lo hablan. Para comprender el poder y los sesgos del derecho, resulta útil prestar atención a la proliferación de roles institucionales de los abogados, por ejemplo, en la expansión global de las prácticas comerciales de los bufetes estadounidenses o la expansión del arbitraje comercial privado. Asimismo, los abogados ocupan puestos clave en organismos de integración regional e instituciones humanitarias, así como en organizaciones globales como el Banco Mundial. Asimismo, desempeñan un papel fundamental en la consolidación de los principios rectores del derecho de la UE y en la codificación de hechos institucionales, como los que hacen que los activos de capital sean intercambiables en los mercados financieros..^nota6

El poder del derecho reside en su connotación de neutralidad objetiva.^nota7 Cuando algo se aborda en términos jurídicos, la historia de lucha y violencia a la que se refería Foucault -los orígenes del derecho en «batallas, victorias, masacres y conquistas reales»- se deja de lado y se olvida. La verdad de la ley es la que es, y todo el mundo debe obedecer.^nota8 Aunque la ley organiza principalmente el mundo en el proceso de hacer reclamaciones y someterse a ellas, a veces las reclamaciones son impugnadas y se requiere y se toma una determinación autoritaria. La distancia entre una reivindicación jurídica y su consolidación como «verdadera» en algún contexto institucional es la «política del derecho». Los estudios sobre el papel que desempeñan los abogados en diversos contextos institucionales demuestran cómo surge la parcialidad, a medida que una reclamación se consolida como verdad, convirtiéndose en una práctica institucional y en la base para distribuir poderes y recursos. Como resultado, algunas reivindicaciones empiezan a ganar sistemáticamente, otras a perder.

Un mundo de derecho

Occidente ha desempeñado un papel predominante no sólo en el dictado de las reglas de la guerra y la paz, como observa Anderson, sino en la transformación del derecho internacional en una técnica de «gobernanza global» que no sólo organiza las transacciones económicas mundiales sino que impregna ámbitos de la política nacional como la energía, el medio ambiente, el trabajo y las finanzas públicas. El efecto combinado del complejo sistema de normas jurídicas relativas al libre comercio, la inversión y la administración de la deuda soberana ha sido, desde la década de 1970, el establecimiento del «Estado desarrollista» en el Sur global.^nota9 Una red de instrumentos de derechos humanos ha reorganizado las relaciones entre los gobiernos y los ciudadanos, mientras que las instituciones internacionales impulsan reformas de la administración pública de acuerdo con las ideas sobre la «buena gobernanza», la «transparencia», la “responsabilidad” y el «Estado de derecho». Ningún ámbito de la política legislativa queda al margen de los diecisiete objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de la ONU.

La creación y recreación del mundo a través del derecho se produce mediante un proceso de contestación constante. Las normas se invocan y se impugnan, los principios se citan contra otros principios y la jurisdicción de las autoridades se afirma y se niega. El derecho moderno no es un todo coherente sobre el que se pueda adoptar una visión general con sentido, sino que llega al observador como reivindicaciones fragmentarias, incrustadas en «regímenes jurídicos» más o menos integrados: conjuntos de reglas y normas que a menudo encarnan valores contrapuestos y sirven a propósitos diferentes. El conflicto social se traduce en un conflicto de regímenes jurídicos -el derecho comercial choca con el derecho medioambiental, el derecho de los derechos humanos con las leyes de seguridad- mientras que cada régimen está a su vez dividido internamente entre una comprensión ortodoxa de sus prioridades y los desafíos heterodoxos al mismo.^nota10

En este contexto indeterminado, sin embargo, surgen patrones, a medida que algunas instituciones empiezan a liderar y otras a seguir, estableciendo prioridades y distribuyendo recursos de forma estable. El auge de los derechos humanos en las décadas de 1970 y 1980, por ejemplo, condujo a una reevaluación total de las tradiciones constitucionales profundamente arraigadas y de las actitudes hacia el poder del Estado. Más tarde se desarrolló un nuevo patrón, al surgir la «securitización» como reacción a ese proceso anterior, privilegiando otros valores y actores. Los debates sobre los derechos y la seguridad tienen un carácter totalmente jurídico: a menudo se centran en las competencias de tal o cual autoridad, o en la interpretación correcta de las normas. A veces, los actores poderosos instrumentalizan normas específicas. Pero en otras son las normas las que establecen la autoridad y determinan las consecuencias de las decisiones autoritarias. Los príncipes gobiernan, pero los intereses gobiernan a los príncipes«, como dice el viejo adagio.^nota11 A menudo, es el derecho el que nos dice cuáles son nuestros intereses: quién es el propietario o el soberano y qué significa «propiedad» o «soberanía» en ciertas relaciones. Los precedentes del derecho pesan y sus patrones restringen. Solo algunas cosas pueden presentarse como «derecho válido», pero lo que se puede y lo que no se puede determinar solo en vista del contexto jurídico-institucional. Sin embargo, el surgimiento de una «verdad» institucional puede no poner fin a la lucha; quien se somete puede simplemente carecer del tiempo o los recursos para impugnarla, por el momento.

El derecho y los abogados son centrales en un mundo que carece de ideología, historia o teleología comunes.^nota12 Esto es cierto en el mundo global, que el derecho impregna de este modo: estableciendo sus jerarquías, determinando sus formas de agencia, asignando recursos, eligiendo ganadores y perdedores. Su dominio se manifiesta en la reciente judicialización de la política internacional, visible en el creciente número de cortes, tribunales, órganos de supervisión y comités de expertos creados por los tratados de gobernanza. Los gobiernos europeos leen las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con una intensidad igual a la que los políticos de nuestro país se pelean por su constitución y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las órdenes de detención contra dirigentes rusos o israelíes son noticia de primera plana. Los procedimientos de la Corte Internacional de Justicia sobre si el asalto a Gaza constituye genocidio, o sobre los deberes del Estado respecto al cambio climático, se siguen con atención en todo el mundo. Estas sentencias pueden carecer de fuerza coercitiva, como señala Anderson. Sin embargo, la importancia de estos casos no radica en sus consecuencias jurídicas directas, sino en lo que representan: el auge de la opinión de que los conflictos políticos más importantes son de carácter jurídico y deben ser tratados por la ley y las instituciones jurídicas. Sin términos jurídicos como «agresión», “genocidio” o incluso «soberanía», sería imposible registrar públicamente la importancia de una situación atroz y situarla en un marco de significados compartidos. Un actor poderoso puede perfectamente hacer caso omiso de una ley internacional, pero debe rendirse ante el hecho de que los momentos considerados de mayor trascendencia histórica se articulan en términos jurídicos.

Notas:

⁴ Los términos proceden de Wesley Newcomb Hohfeld, «Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning», The Yale Law Journal, vol. 23, nº 1, noviembre de 1913.

⁵ David Kennedy, A World of Struggle: How Power, Law and Expertise Shape Global Political Economy, Princeton 2016, p. 11.

⁶ Entre los estudios sobre el papel institucional de los abogados se incluyen Mikael Rask Madsen, La genèse de l’Europe des droits de l’Homme: Enjeux juridiques et stratégies d’État (France, Grand-Bretagne et pays scandinaves, 1945-1970), Estrasburgo 2010; Dimitri Van Den Meerssche, The World Bank’s Lawyers: The Life of International Law as Institutional Practice, Oxford 2022; Yves Dezalay y Bryant Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order,Chicago 1996, y The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists and the Contest to Transform Latin American States, Chicago 2002; Antoine Vauchez, Brokering Europe, Euro-Layers and the Making of a Transnational Policy, Cambridge 2015; Päivi Leino-Sandberg, The Politics of Legal Expertise in eu Policy-Making, Cambridge 2021; Katharina Pistor, The Code of Capital: How Law Creates Wealth and Inequality, Princeton 2019.

⁷ De ahí que, según Anderson, la idea de que el derecho internacional pueda «no ser más que una opinión» resulte «profundamente chocante para la perspectiva liberal de la inmensa mayoría de los juristas y abogados internacionales actuales»: «Standard of Civilization», p. 17.

⁸ David Kennedy y Martti Koskenniemi, Of Law and the World: Critical Conversations on Power, History and Political Economy, Cambridge ma 2023.

⁹ Véase Anne Orford, ‘Locating the International: Military and Monetary Interventions after the Cold War’, Harvard Journal of International Law, vol. 38, nº 2, 1997, y “Food Security, Free Trade and the Battle for the State”, Journal of International Law and International Relations, vol. 11, nº 2, 2015.

¹⁰ Martti Koskenniemi, «Hegemonic Regimes», en Margaret Young, ed., Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, Cambridge 2011.

¹¹ Henri de Rohan, A Treatise of the Interest of the Princes and States of Christendome, París 1640 [1638].

¹² Este es un punto clave en Marcel Gauchet, La nœud démocratique: Aux origines de la crise néolibérale, París2024.

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